关键辩点:临时受雇实施犯罪能否认定为参加黑社会性质组织罪


作者 Hyy 浏览 发布时间 2018-06-07

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  作者简介:廖锐斌律师:广东知明律师事务所专职律师、华南师范大学法学院兼职法学导师、深圳市律师协会公共关系工作委员会副主任、广东省律协经济犯罪辩护专委会委员、深圳市律协商事犯罪预防与辩护法律专委会委员。

  随着一场声势浩荡的“扫黑除恶”专项行动席卷全国,根据《开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神,如何精准打击黑恶势力违法犯罪成了法律界讨论的热门话题。在我们过往办理过的黑社会性质组织犯罪案件中,尤其是人员众多的涉黑案件中,辩护律师如果在案件中使用“本案犯罪团伙不能认定为黑社会性质组织”这种颠覆性的辩点往往难以凑效。然而,如果作为受雇受邀参与案中人员的刑事辩护律师,吃准案件证据与细节,找寻突破口摆脱你的当事人与本案黑社会性质组织的关系并非没有可能。

  首先,我们有必要明确何为“参加”黑社会性质组织行为?简单地说,参加黑社会性质组织,是指成为黑社会性质组织的一员,接受黑社会性质组织领导和管理的行为。这里所说的参加行为又分为“积极参加行为”与“一般参加行为”。根据2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法(2009)382号)关于积极参加者和其他参加者认定的规定:“积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子;其他参加者,是指除上述组织成员之外,其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”由此,我们可以总结出:无论是积极参加者还是其他参加者,均以“接受黑社会性质组织的领导和管理”为前提条件,是否接受黑社会性质组织的领导和管理,是认定是否存在参加黑社会性质组织行为的重要依据。

  上述我们找到了突破口后,那么我们有必要就此上升为有效辩点。临时受雇实施犯罪能否认定为参加黑社会性质组织罪?笔者认为应分以下两种情况进行分析:

  一、鉴于近些年来,黑社会性质组织发展吸收成员一般都不以俗成的专门仪式或办理入会手续来吸纳成员,那么如果受雇受邀人员具有下列情形之一的,则很可能被司法机关认定为存在参加黑社会性质组织行为而被定以参加黑社会性质组织罪:1.行为人被邀约加入组织并就加入组织与该组织达成某种默契;2.行为人主动要求加入组织,并且获得该组织的组织领导者或者骨干的批准、承认或默许;3.虽未举行加入仪式或者办理加入手续,但行为人在该组织的领导或管理下参加了该组织的多种违法犯罪活动;4.行为人起初不知道加入的是涉黑组织,但了解后未退出反而继续参加该组织的违法犯罪活动。也就是说,行为人具有上述情形之一,一般都会被认定为接受了黑社会性质组织的领导和管理从而认定存在参加行为。

  二、如果行为人仅仅是受雇、受邀、被纠集、受引诱或受蒙蔽为黑社会性质组织实施了违法犯罪活动或者为违法犯罪提供了协助、服务或者撑场面等行为,而主观上不具有加入该黑社会性质组织的意图,客观上不受该组织领导和管理的话,司法机关在认定该受雇受邀行为人是否构成参加黑社会性质组织行为会较为审慎并不以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。其中,《刑事审判参考》所载陈金豹等八人组织、领导、参加和社会性质组织案中,一二审法院均认为刘应平等人为临时受邀受雇为赌场提供“钉子”与打手是基于狱友感情关系,主观上没有加入组织的愿望,客观上未受该组织的领导与管理约束,最终认定刘应平等八人不构成参加黑社会性质组织罪,这就是该观点运用最好的例证。

  综上所述,当我们辩护律师在难以发掘充分主客观证据证明“该组织不能认定为黑社会性质组织”时,我们结合当事人在案中的实际情况,据以“行为人主观上不具有加入组织的愿望,客观上未接受黑社会性质组织的领导和管理”的辩点来切断当事人与黑社会性质组织的联系,往往会起到事半功倍的效果。

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